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甲方层层设套、乙方巧思维权!

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發表於 2017-5-17 10:48 | 顯示全部樓層 |閱\讀模式
本帖最後由 法易購 於 2017-5-17 11:09 編輯

甲方层层设套、乙方巧思维权!
~记一起漫长的建筑工程合同纠纷
(上海众华律师事务所高级合伙人 周学瑜 律師)


关键信息:
本案是一起建筑工程施工合同纠纷,本案案情复杂,同一工程先后签署了三方施工合同,约定不一,支付首期工程款后,甲方就让乙方垫资施工,大量工程签证单甲方未有签字确认,工程完成大半时,甲方逼迫乙方书面承诺缩短工期,后停水停电迫使停工,未竣工工程甲方未保留现场,转让交付乙方手下工程队另行签约施工,是难度最大的一类建筑合同纠纷,本案历时三年,从一审到二审,发回重审判决后再到二审终审,面对一个有经验的甲方,一个在合同履行过程中就层层设套的甲方,面对对方众多的证人,面对我方证据链的千疮百孔,我方一一施展下述技巧,展开法律上的攻击和防御,精心设计,多次的推演,最终锁定了甲方,维护了乙方的合法权利。

基本案情:
2011年7月25日起至2012年1月15日,上海万仁建筑装潢有限公司承接上海B电磁线圈有限公司的位于嘉定区安亭镇园海路558号旧厂房改扩建施工工程,包括旧厂房的部分拆除,加层和电梯井的建设施工,新办公楼和宿舍楼的土建、水电安装、装修等工程。双方签订有总的《建设工程施工合同书》,《工程报价单》,以及两份厂区内分项目的《施工合同》。具体主要约定如下:双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为:发包方在承包方进场之后先预付承包方人民币50万元(以下币种均为人民币)工程款,然后先由承包方在施工过程中自行垫付100万元,垫付资金按照施工联系单总价确认。

在承包方垫付资金后,发包方按照承包方当月的施工预算工程量金额的60%支付承包方工程款,用以保证正常施工。剩余款项在各项分项工程验收合格后付95%。工程结算后,留5%作为工程质保金,余款在保修期满后半个月内一次性付清。同年10月10日双方又签订一份《建设工程施工合同》,约定万仁公司承包范围是全厂房加层三层、四层含电梯井土建、水电安装、装修等工程内容,按蓝图施工单价每平方米1,080元,蓝图外工程量按施工联系单形式结算,开工日期2011年10月10日,竣工日期2012年1月15日,共95天。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为:发包方在承包方签订合同后先预付承包方40万元工程款,主体加层砼浇筑后付总工程款的30%,工程完工后付总工程款的25%,发包方验收合格后结算后留5%作为工程质保金,余款在保修期满一年后半个月内一次性付清。

同年11月6日,双方又签订一份《建设工程施工合同》,约定由万仁公司承建一层办公楼扩建工程,包括土建、水电安装、装修等内容,开工日期2011年11月6日,竣工日期2011年12月5日,共30天,合同价款为按图施工,单价每平方米1,080元,按施工联系单形式结算。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为:发包方在承包方签订合同后先预付承包方20万元工程款,发包方验收合格后结算后然后留5%作为工程质保金,余款在保修期满一年后半个月内一次性付清。

合同签订后,万仁公司进场施工。后因双方为工程款的支付及工程进度产生矛盾。B公司自2011 年10月16日开始拒绝在阶段性施工联系结算单上签字并拖欠工程进度款,继而在2011年12月20日B公司以工程完工后全额付款方式诱迫万仁公司法定代表人写下《承诺书》一份,写明:围墙、门卫间、办公室门口接待室等工程到2012年1月18日完成,办公室后宿舍楼水、电及精加工车间水、电在2011年12月25日全部(接)通。

以上承诺如期不能完成,则前面工程所有费用及场地机械设备全部归甲方所有,甲方在取得承诺后为施工层层设阻,试图使乙方陷入不能按时完工的违约境地。2012年1月7日万仁公司正式委托发送律师函催款,B公司不但拒不履行付款义务反而于2012年1月15 日起,对施工现场进行断水断电,造成工程停建的结果。随后B公司采用直接和施工工程队签约以及和第三方签约方式完成剩余工程。

2012年5月万仁公司遂诉至嘉定区人民法院,要求支付工程款并追究违约责任,B公司反诉万仁公司要求退还全部工程款。法院最终生效判决确认,万仁公司已完工的工程造价为3882285元,其中B公司直接支付给材料商的材料款为514900元,直接支付给包工头王绍洪等人民工工资为73.3万元。B公司恶意拖欠工程款构成违约,由此造成万仁公司无法施工而停工并最终致使工程未竣工的原因在于B公司,B公司如数支付工程款并承担违约赔偿责任。

难点分析:
该案由上海众华律师事务所高级合伙人周学瑜律师承办,在仔细研究案情基础上,发现该案万仁公司诉请实现有六难:

1、合同约定不清难;
双方先后约定了三份建筑工程施工合同,既有总合同和分合同关系,也有各个子项目的关系。既有约定工程单价,先报预算,完工后再进行工程决算的“开口”合同,也有约定定额的“闭口”合同。一部分工程约定了明确的完工日期,有些则没有约定完工日期,在施工过程中还存在施工方法定代表人个人出具的改变约定的提起完工的承诺书。使得甲方在开脱己方责任上经常游刃有余,主审法官对事实的认定也左右为难,我方的代理意见的取舍也是斟酌再三。

2、工程未完工,现场未保护,工程停工时间和施工量的认定难;
合同签订后,乙方按照合同约定,在阶段性工程、隐蔽工程和中间工程的完成节点均由工程签证单的制作和向甲方的送达,但工程开工后一个月,甲方即不签订认可工程签证单,后期乙方虽持续制作和送达工程签证单,但无直接证据证明之。甲方律师反复辩称是乙方擅自停工,擅自拖欠施工人员员工工资,在10月15日后就基本停工,故后面没有签证单。给我方造成很大证明难度。

3、对方众多证人出庭,发表众多不利证言,原告澄清难;
在长达三年的一审二审发回重审再二审的过程中,甲方做通了多方工作,先后请多人出庭做虚假证言,其中既有合同约定的甲方派驻的现场工程师之一,声称在签证单上签字认可的甲方另一现场工程师周平是收受乙方贿赂,在施工过程中被甲方转岗;也有乙方施工队负责人作证声称乙方拖欠工资,施工中擅自撤离场地为工人阻止,拖延工期,退场时大部分工程未完成;还有后继施工的第三方声称大部分工程是他们完成的,相关工程款已经收取云云,一时间真假难辨。

4、乙方材料供应商取证难;
该案中,因为是未完工工程,我方应当举证证明已实施的工程量和工程造价,由于甲方老谋深算,在乙方停工前,就和乙方以及大部分材料供应商三方就签署和结算过材料的进货款,使得乙方难以就使用的材料数量进行举证,对于土建施工两不必去谈,混凝土供应单也因供应商部分单证送货地点打印错误影响证明目的,脚手架租借商是工程大部分完工的好证明,但又是个人证言,对方不认可真实性。

5、甲方现场工程师作证的争取难,记忆准确难;
本案关键证人,是甲方派驻的现场工程师周某,他是工程签证单上的签字人,也是受送达人,我方律师陪同乙方当事人和其多次接触,打消其重重顾虑,鼓励他出庭说出事实争相,多次拒绝仍然坚持不坠,终于以诚意打动了他愿意出庭作证。但又因时间间隔较久,在工程签证的细节上记忆模糊,我方律师和乙方项目经理反复多次和其核对,帮助他回忆事实,向后两次出庭作证,实为难上加难。

6、未完工工程,现场未保护,工程造价的鉴定难;
由于甲方原因,导致工程未完工,甲方又转交第三方施工,是建筑工程施工合同纠纷中最难审理的情形之一。本案中,对于双方未签证的工程,我方在与审价单位进行反复沟通,争取到将争议工程也单独列项审价,对于停工时完成的工工程量的界定双方争议最大,该部分的审价鉴定难度高。

主要办案思路和策略:
1、我方主要办案思路是抓大放小,抓住本案中合同约定的主线,双方合同履行的主线,对方违约事实的主线,突出证明矛盾的主要方面,对于对方不断主张的对我方不利的说法和证据,能够一一驳斥的,自相矛盾的就针锋相对,从细节上反驳,对于一时无法说清的方面和对于乙方不利的方面,不做正面回应,而是采用反复从正面说明基本事实的方法迂回反驳。庭审中紧抓对方违约事实的时间性,编制和打印双方合同约定重要节点的时间轴,列明对方违约事实发生的时间节点,突出对方多次违约的事实。

2、对于我方重要证人现场工程师周某,在反复核对细节之后,在庭审中,采用所有签证单一一展示,一一说明,既有已签证的细节再现,也有未签证的,让证人周平说明收到的方式和时间,为何不愿不能签字的理由,以及虽未签字,但签证单记载的子项目子工程确已由乙方施工完成的事实细节。由于事先的准备工作完全到位,在当庭面对法庭的盘问,以及对方派出的工程专家代理人的盘问,能够滴水不漏,是赢得法庭认可的重要因素。

3、对于停工时间的争议,我方提出以混凝土送货单证明乙方被迫停工时间,因为混凝土的送货的及时性,都是随用随时送,可以以最后一份混凝土送货时间证明起码的施工的最后时间,同时我方提出脚手架的拆除时间,也应当是起码的停工时间,而且是乙方已经完成大部分工程的证明。

4、对于甲方申请的乙方施工队负责人,我们采取事先准备,当庭细节上快速盘问多方面问题的方法,让其陈述自相矛盾,盘问是先易后难,先盘问无争议事实,后盘问关键事实,在盘问关键事实前后向证人出具某些书面证据材料,如有不一致之处,在后面盘问的问题设计上,通过问题的方式支出其矛盾之处,打击证人的心理防线。最后的问题环节,抛出事先准备的和证人的电话录音,录制了乙方请求证人为乙方作证,该证人开价10万,号称无利不起早的电话录音,完全摧毁证人的努力。

5、紧抓对方提供的乙方出具的停工后已完工工程清单,对方不认可载明的已完工工程量,我方向法庭和审价部门充分说理,争取到审价部门以此单作为争议工程部分的工程终点,单列争议工程审价,对乙方实际在工程签证单中载明的多记载工程量,同意予以剔除,从而避免了对方可能质疑整个众多未签字的签证单的真实性问题。这是法院落实该判决的重要一环。

6、对于万仁公司法定代表人12月20日出具的承诺书对万仁公司严重不利问题,我方充分说理,即说明了这是在甲方以出具该文件即支付全部工程款为诱饵同时以不出具承诺马上停工迫使该法定代表人违背本意出具该承诺。该承诺内容严重违背民法通则和合同法的真实自愿原则和等价有偿原则,如此称述虽从情理上打动人,但确无证据。所以又提出该承诺书的出具是草率的,万仁公司认可行为的草率性,以便法庭判决对不利的承诺书的不采纳留下抓手。

本案历时三年,从一审到二审,发回重审判决后再到二审终审,面对一个有经验的甲方,一个在合同履行过程中就层层设套的甲方,面对对方众多的证人,面对我方证据链的千疮百孔,我方一一施展上面的技巧,展开法律上的攻击和防御,精心设计,多次的推演,最终锁定了甲方,维护了乙方的合法权利,体现出了律师的应有价值。



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